La fusion en la Ley sobre modificaciones estructurales
Tras la aprobación de Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales – que entró en vigor el pasado 7 de julio de 2009 – (“LME”), el régimen de las fusiones de las sociedades mercantiles queda unificado. El objeto del presente artículo es resumir algunas de las novedades que contempla la citada Ley.
En cuanto al proyecto de fusión, en las sociedades que no sean anónimas ni comanditarias por acciones, se puede prescindir del proyecto de fusión, si el acuerdo de fusión se hubiera adoptado en Junta Universal y por unanimidad. La doctrina tras la aprobación de la LME aplicó un criterio interpretativo restrictivo considerando que si la sociedad resultante o cualquiera de las participantes eran anónimas o comanditarias por acciones, entonces se aplicarían las normas generales sobre el proyecto de fusión. No obstante, actualmente, el criterio de algunos Registradores Mercantiles es considerar que si la sociedad resultante de la fusión no es ni anónima ni comanditaria por acciones, con acuerdos adoptados en Junta Universal y por unanimidad, no serán aplicables las normas generales sobre el proyecto de fusión.
Asimismo, se podrá prescindir del informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho a voto de las sociedades implicadas y también en el caso de sociedades íntegramente participadas. Todo ello, con independencia del tipo societario de las sociedades participantes en el proceso de fusión. Nuevamente, se exige que acudan todos a la reunión y que todos estén de acuerdo, por tanto, deberá ser una junta universal – en el sentido de que asisten todos los socios – con adopción de acuerdos por unanimidad.
En las sociedades que no sean anónimas ni comanditarias por acciones, no serán aplicables las normas generales sobre el balance de fusión, si el acuerdo de fusión se tomara mediante Junta Universal y por unanimidad. Un sector de la doctrina ha venido apoyando la tesis de que se podrá prescindir del balance de fusión y que no será necesario por tanto ponerlo a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores. Sin embargo, ¿cómo casa esa tesis con la obligación de incorporar el balance de fusión a la escritura de fusión? El artículo 45.1 de la LME es clarísimo al respecto. Entonces, ¿qué norma prevalece? Desde la entrada en vigor de la LME, los Registradores Mercantiles vienen exigiendo la incorporación de los balances de fusión a la escritura. No obstante, si las sociedades no son anónimas ni comanditarias por acciones, no vienen exigiendo la aplicación de las normas generales sobre el balance de fusión, si el acuerdo de fusión se tomara mediante Junta Universal y por unanimidad y, por tanto, el balance de fusión puede ser de una antigüedad superior a seis meses desde la fecha del proyecto y no será necesario que sea auditado aunque la sociedad participante esté obligada a verificación de auditor.
La LME ha aportado un ahorro de tiempo y costes importante en cuanto a la publicidad del acuerdo de fusión. Mientras que bajo la regulación anterior, era necesaria la publicación del acuerdo por tres veces en el BORME y en dos diarios de mayor circulación en la provincia, bajo la LME será necesario publicar el acuerdo una vez en el BORME y otra en un diario de gran circulación en la provincia. No será necesaria la publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad. En casos en que se prevean posibles impugnaciones o quejas o existan dudas sobre los domicilios de algunos socios o acreedores, parecerá oportuno renunciar a la comunicación individual optando por la publicación del acuerdo.