Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio de 2023: La nueva ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El pasado 29 de junio de 2023 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se aprueba un nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tanto internas como transfronterizas (la “Nueva Ley de Modificaciones Estructurales”), la cual entrará en vigor al mes de su publicación en el BOE, siendo esta el próximo 29 de julio de 2023. De esta forma, se cumple con la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2019/2121, conocida como la Directiva de Movilidad, se deroga la Ley 3/2009, de 3 de abril, y se integra todo el régimen jurídico de las modificaciones estructurales, internas y transfronterizas, de las sociedades mercantiles consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo, en la nueva norma citada anteriormente.

En cuanto a la estructura de la Nueva Ley de Modificaciones Estructurales, encontramos una parte general aplicable a todas las modificaciones estructurales A grandes rasgos, entre los aspectos más relevantes de la Nueva Ley de Modificaciones Estructurales destacan:

1. Ámbito de aplicación:

La Nueva Ley de Modificaciones Estructurales se aplica a las modificaciones estructurales, internas y transfronterizas intraeuropeas y extraeuropeas, de las sociedades mercantiles consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo. Anteriormente, no existía un régimen jurídico en concreto para estas operaciones, por lo que se prevé que su regulación facilite la ejecución de estas operaciones a partir de su entrada en vigor.

2. Contenido de la Nueva Ley de Modificaciones Estructurales:

Se establece una parte general aplicable a todas las modificaciones estructurales, sean internas o transfronterizas, y una parte especial en la que se incluye el régimen aplicable a cada tipo de modificación estructural interna, a las transfronterizas intraeuropeas y extraeuropeas:

• Disposiciones comunes para todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, siendo éstas:
  • Elaboración del proyecto de modificación estructural.
  • Informes del órgano de administración.
  • Informe de los expertos independientes.
  • Publicidad preparatoria del acuerdo.
  • Aprobación de operación proyectada.
  • Acuerdo unánime de modificación estructural.
  • Publicación e impugnación del acuerdo.
  • Protección de socios y acreedores.
  • Eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita.
• Normas específicas para cada tipo de modificación interna según sea transformación por cambio de tipo social, fusión, escisión y, cesión global del activo y pasivo, así como reglas generales para las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas y extraeuropeas.

3.  Novedades para las Operaciones Internas entre sociedades españolas:

• Elaboración del proyecto de modificación estructural. En líneas generales, mantiene el contenido para el proyecto de fusión y escisión e introduce:
  • La elaboración de un proyecto para las operaciones de transformación.
  • Inclusión en el proyecto de los certificados de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
  • Mencionar la compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones o participaciones, así como las implicaciones de la operación para los acreedores y las garantías que, en su caso, se les ofrezcan.
• Informes del órgano de administración. El informe incluirá una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores (en la cual se explicarán las consecuencias para las relaciones laborales, los cambios en las condiciones de empleo o en la ubicación de los centros de actividad, etc.). La sociedad podrá decidir si elabora un informe que contenga esas dos secciones, o si elabora informes por separado destinados, respectivamente, a los socios y los trabajadores.
• Informe de los expertos independientes.
  • Incluirá la opinión del experto sobre si es adecuada la compensación en efectivo ofrecida a los socios con derecho a enajenar sus acciones o participaciones.
  • Podrá contener, a solicitud de los administradores, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores.
  • En las fusiones apalancadas, se suprime que el experto independiente deba pronunciarse sobre si existe asistencia financiera.
• Publicidad preparatoria del acuerdo.
  • Además del proyecto de la operación, se deberá insertar en la página web de la sociedad o depositar en el Registro Mercantil un anuncio que informe a socios, acreedores y representantes de los trabajadores (o, cuando no existan, a los propios trabajadores) de la posibilidad de presentar a la sociedad, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, observaciones relativas al proyecto.
• Protección de los socios.
  • Los socios tendrán derecho a ejercitar la enajenación de sus acciones o participaciones, a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto. Asimismo, los socios que sean titulares de acciones o participaciones sin voto también gozarán de este derecho.
  • Si el socio que ha declarado su voluntad de ejercer el derecho de enajenación de sus acciones, participaciones o, cuotas, considera que la compensación en efectivo ofrecida por la sociedad no se ha fijado adecuadamente, tendrá derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o el tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial.
• Protección de los acreedores.
  • Se elimina el derecho de oposición sustituyéndolo por un sistema de garantías adecuadas. En este sentido, los administradores deberán hacer constar en el proyecto las implicaciones de la operación para los acreedores y las garantías, que en su caso, se les ofrezcan.
  • Se establece un procedimiento para que los acreedores ejerzan su derecho a obtener garantías adecuadas, el cual deberán ejercitarlo en el plazo de un mes (operaciones internas) o de tres meses (operaciones transfronterizas), a contar desde la publicación del proyecto y no desde la publicación del acuerdo de fusión (como hasta la fecha).

4. Novedades para las Operaciones Transfronterizas:

Se regulan las modificaciones estructurales transfronterizas tanto intraeuropeas como extraeuropeas, y se incorporan las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas. Destacan como novedades:

• Certificado previo a la modificación estructural. Para dar seguridad jurídica a las modificaciones estructurales transfronterizas y acreditar la legalidad de cada operación, una autoridad de cada Estado debe expedir un “certificado previo a la operación”. En España, se ha designado al Registrador Mercantil como la autoridad competente para expedir dicho certificado.
  • El certificado se emitirá en el plazo de tres meses (lo que puede retrasar este tipo de operaciones) y, tendrá una vigencia de seis meses, prorrogables por causa justificada a juicio del Registrador Mercantil por seis meses más.
• Control de legalidad. Si el Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación en cuestión se realiza con fines abusivos o fraudulentos, o servir a fines delictivos, podrá recabar información adicional que considere necesaria del organismo o entidad pública que corresponda.

En caso de valorar que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, el Registrador Mercantil denegará el certificado previo e informará a la sociedad de los motivos de su decisión. En otro caso, expedirá el certificado y lo notificará a la sociedad.

• Protección de los socios. Los socios de las sociedades españolas participantes en una modificación estructural tendrán derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad a la que pertenezcan o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto. Este mismo derecho corresponde a los titulares de acciones o participaciones sin voto.

Asimismo, en las operaciones de fusiones y escisiones transfronterizas, los socios de las sociedades españolas que se fusionen o se escindan, que no tengan o no hayan ejercitado el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, pero consideren que la relación de canje establecida en el proyecto no es adecuada, pueden impugnarla y reclamar un pago en efectivo conforme al procedimiento y con los efectos previstos en la protección de socios relativo a las operaciones internas.

En PLANA ABOGADOS & ECONOMISTAS les ofrecemos respuesta a las cuestiones y preguntas que puedan surgir en relación con la Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles.