LA SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES
El pasado 17 de marzo de 2012 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital que modifica la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”) y el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (“LSC”).
Como establece su exposición de motivos, este Real Decreto-ley incorpora las innovaciones en materia de fusiones y de escisiones de la Directiva 2009/109/CE simplificando en determinados casos el número o el contenido de los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios y agiliza estas operaciones societarias encauzando la publicidad previa al acuerdo de fusión a través de la página web de las sociedades de capital como alternativa al depósito de los proyectos de fusión y de escisión en el registro mercantil. Todo ello, cuidando especialmente de que esa simplificación no afecte a la adecuada tutela de los acreedores y de los trabajadores de la sociedad. Igualmente, el Real Decreto-ley potencia la página web y las comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios.
Se modifica el artículo 32 de la LME que establece la obligación de los administradores de insertar el proyecto de fusión en la página web de cada una de las sociedades participantes. El hecho de la inserción se publicará de forma gratuita en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. La inserción y su publicación deberán efectuarse con un mes de antelación a la fecha de celebración de la junta general que haya de acordar la fusión. Si alguna de las sociedades participantes careciera de página web, los administradores deberán depositar un ejemplar del proyecto de fusión en el Registro Mercantil.
La modificación del artículo 34 de la LME se realiza para extender la necesidad de un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión no sólo cuando en la fusión la sociedad resultante sea anónima o comanditaria por acciones sino cuando lo sea alguna de las sociedades participantes. En este punto, debemos recordar que nuestra interpretación de este artículo es que no se puede exigir el informe de experto en fusiones especiales o simplificadas en las que no se acuerde el aumento del capital de la sociedad absorbente.
El artículo 36 tiene ahora un nuevo apartado 3 que permite a las sociedades anónimas cotizadas que participen en la fusión sustituir el balance de fusión por el informe financiero semestral.
Antes de la publicación del anuncio de convocatoria de la junta general que haya de resolver sobre la fusión, los administradores deberán insertar en la página web de la sociedad los documentos de la fusión (proyecto de fusión, informe de administradores, en su caso, informe de experto independiente, en su caso, cuentas anuales, balance de fusión, estatutos sociales, el proyecto de escritura de fusión y la identidad de los administradores) según se infiere del artículo 39 de la LME. Si la sociedad no tuviera página web, los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y los representantes de los trabajadores que así lo soliciten tendrán derecho al examen de dichos documentos en el domicilio social o a la entrega o envío gratuitos de los mismos. La información sobre las modificaciones importantes del activo o del pasivo acaecidas en cualquiera de las sociedades participantes en la fusión, entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la junta general que haya de acordar la fusión no será exigible cuando en todas las sociedades participantes lo acuerden todos los socios.
Finalmente, se ha incorporado una modificación en el artículo 42 de la LME que generaliza sin excepcionar las fusiones en las que participaran sociedades anónimas o comanditarias por acciones queel acuerdo de fusión pueda adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión si la junta es universal y hay acuerdo unánime de todos los socios sobre estos puntos. Esta prerrogativa no puede restringir los derechos de los trabajadores a ser informados sobre la fusión proyectada.
A parte de aclarar cuándo los acreedores se pueden oponer a la fusión, teniendo en cuenta la novedad de la obligación de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad, el artículo 44 en su nuevo apartado 4 establece de forma detallada la forma en que el acreedor puede oponerse, cómo consta su oposición en la hoja registral de la sociedad y la demanda que puede interponercontra la sociedad absorbente solicitando la prestación de garantía o la satisfacción de su crédito.
En fusiones con absorción de sociedad participada al noventa por ciento o más, el artículo 50.2 de la LME, aclara que el socio que pretenda transmitir sus acciones o participaciones podrá optar por solicitar al registro mercantil que nombre un auditor de cuentas distinto del de la sociedad para que determine el valor razonable de sus acciones o participaciones o bien interponer una demanda con el objeto de exigir que la sociedad absorbente las adquiera por el valor razonable que se fije en el procedimiento establecido en el proyecto de fusión.
El nuevo artículo 78bis de la LME establece que en caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones o participaciones de la nueva sociedad se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión. Creemos que se podía haber aprovechado la oportunidad de este Real Decreto-ley para uniformizar las normas relativas al informe de expertos independientes previstas para la fusión (artículo 34 de la LME) y para la escisión (artículos 78 y 78bis de la LME). Sin embargo, a nuestro juicio la obligatoriedad del informe de experto independiente y el contenido del mismo en caso de ser necesario deberían interpretarse en el mismo sentido para ambos tipos de modificación estructural.
Tras la inclusión en la LSC de un nuevo artículo 11bis por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, para regular la página web de la sociedad, se vuelve a modificar mediante este Real Decreto-ley para concretarla posibilidad de la sociedad de tener una página web, cómo se acuerda su creación, la obligación de publicar la creación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, la obligación de comunicar la modificación, traslado o supresión al Registro Mercantil y la gratuidad de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil a este respecto. Asimismo, se especifica que hasta la publicación de la página web en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, no tendrán efectos las inserciones de anuncios, información y documentación en la página web. El nuevo artículo 11ter de la LSC nos deja preocupados. Este artículo establece que la carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha de la inserción corresponderá a la sociedad. Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley. Además los administradores responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo caso fortuito o fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en derecho. Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general afectada por el documento inserto en esa página. Parece aconsejable en este punto y según los casos proceder a publicar las convocatorias y poner a disposición los documentos por los medios tradicionales para evitar que la utilización de los medios electrónicos conlleve menos seguridad jurídica para las partes implicadas que la que obtendrían por los medios tradicionales. El nuevo artículo 11quáter prevé las comunicaciones entre la sociedad y el socio por medio electrónicos incluida la remisión de documentos e información cuando el socio lo hubiera aceptado expresamente.
Por último, mencionar que se modifica el artículo 69 de la LSC para establecer nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente en el caso de valoración de aportaciones no dinerarias en sociedades anónimas, que son las siguientes:(i) que ya se hubiera elaborado un informe de experto independiente con ocasión de una fusión o una escisión con constitución de una nueva sociedad, (ii) que se realice un aumento de capital en el marco de una fusión o una escisión en la que se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o (iii) que el aumento de capital se realice con la finalidad de entregar nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.